Am telefon ausspionieren wenn man in urlaub fährt

Krankfeiern Verdacht auf Blaumachen: Das können Chefs tun

Wie können Chefs beweisen, dass ein Mitarbeiter blaumacht? Und welche Sanktionsmöglichkeiten gibt es dann? Die Rechtslage verständlich erklärt.

19. November 2021

• Serie

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Rund zehn Prozent der deutschen Arbeitnehmer machen gelegentlich blau. Vielleicht liegt die Dunkelziffer sogar noch höher – so viele jedenfalls gaben es bei einer Umfrage von Harris Interactive im Auftrag von Glassdoor zu. Männer scheinen öfter krankzufeiern als Frauen: Fast vierzehn Prozent der Männer, aber nur knapp sechs Prozent der Frauen planen laut eigenen Aussagen zufolge schon jetzt, im nächsten Monat einen Tag blau zu machen.

Manche Mitarbeiter nennen die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) sogar ironisch „gelber Urlaubsschein“. Was können Chefs und Chefinnen tun, wenn sie den Verdacht haben, dass Mitarbeiter krankmachen?

Alles, was Arbeitgeber über Krankmeldungen und Krankfeiern wissen sollten, im Überblick.

Wann muss der Arbeitgeber bei Krankheit informiert werden?

Ist ein Mitarbeiter arbeitsunfähig, muss er den Arbeitgeber unverzüglich darüber informieren. Unverzüglich heißt: spätestens zu Beginn der Arbeitszeit am ersten Tag der Erkrankung. Die Krankmeldung darf per Telefon, E-Mail oder Fax erfolgen.

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage, muss der Mitarbeiter zusätzlich eine vom Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen, besser bekannt als gelber Schein oder Krankenschein. Diese Anzeige- und Nachweispflichten bei Erkrankung sind im Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) in Paragraf 5 festgeschrieben. So soll das Blaumachen erschwert werden.

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Krankfeiern ohne gelben Schein: Wann kann der Arbeitgeber ein Attest fordern?

Gesetzlich vorgeschrieben ist ein Krankenschein erst, wenn die Erkrankung länger als drei Tage dauert. Und wenn ein Mitarbeiter sich ständig nur für zwei Tage krank meldet? Der Arbeitgeber kann dann verlangen, dass er schon am ersten Fehltag einen Krankenschein vorlegen muss – und zwar unabhängig davon, ob er den Verdacht hat, dass der Mitarbeiter blaumachen möchte.

Achtung: Der Arbeitgeber kann auch generell von seinen Mitarbeitern fordern, früher (zum Beispiel am zweiten Tag der Krankheit) ein ärztliches Attest vorzulegen. Für so eine Attestpflicht benötigt er allerdings die Zustimmung des Betriebsrats.

Schwierig kann es werden, wenn im Arbeitsvertrag steht, dass erst ab dem dritten Krankheitstag ein Attest vorgelegt werden muss. Dann wird möglicherweise eine Änderungskündigung nötig. Von einer solchen Formulierung raten einige Anwälte daher ab. Also entweder gar keine Frist bestimmen – oder sich vorbehalten, dass man bereits ab dem ersten Tag einen Krankenschein verlangen darf.

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Bei Verdacht auf Krankfeiern: Kann der Arbeitgeber ein Attest zurückweisen?

Grundsätzlich ja. Der Arbeitgeber kann die Bescheinigung mit der Begründung zurückweisen, dass es sich um eine Gefälligkeitsbescheinigung handele, und daran arbeitsrechtliche Konsequenzen knüpfen. Reagiert er milde, kann er eine Abmahnung aussprechen. Greift er zu härteren Maßnahmen, spricht er eine Kündigung wegen Krankfeiern aus.

Arbeitnehmer, die krankfeiern und sich dadurch Entgeltfortzahlung erschleichen, begehen einen (versuchten) Betrug zu Lasten des Arbeitgebers. In diesem Fall kann der Arbeitgeber auch ohne vorherige Abmahnung eine fristlose Kündigung aussprechen (siehe „Sanktionen“ weiter unten).

Allerdings kann der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit nicht einfach aus dem Bauch heraus anzweifeln. Er braucht stichhaltige Beweise. Dem ärztlichen gelben Schein kommt nämlich ein hoher Beweiswert zu. Die Beurteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, entscheidet nun mal der behandelnde Arzt. Die Grundlagen für dessen Entscheidung sind in der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (PDF) geregelt.

Um diesen Beweis zu erschüttern, muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen, die “ernsthafte und begründete Zweifel” an der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen.

Wann liegen begründete Zweifel an einer Krankschreibung vor?

• Der Mitarbeiter kommt der Aufforderung nicht nach, sich durch den Medizinischen Dienst begutachten zu lassen.
• Der Mitarbeiter kündigt das Krankfeiern quasi an – nach einem Streit mit dem Arbeitgeber oder nach dessen Weigerung, Urlaub zum gewünschten Termin zu gewähren (“Dann bin ich eben ab morgen krank!”).
• Der Mitarbeiter ist ständig nach dem Urlaub krank oder er meldet sich immer krank, wenn er anschließend Urlaub hat.
• Der angeblich kranke Mitarbeiter wird bei einer Tätigkeit beobachtet, die von einem Kranken nicht erwartet wird, etwa bei der Arbeit auf der Baustelle des Nachbarn oder bei übermäßigem Alkohol- und Nikotingenuss. Einem krankgeschriebenen Arbeitnehmer, der in der Nacht als DJ arbeitete, durfte zum Beispiel außerordentlich gekündigt werden, wie das Arbeitsgericht Köln entschied (Aktenzeichen CA 4192/13).
• Der „gelbe Schein“ selbst wirft Fragen auf. Etwa weil der Arbeitnehmer für mehr als drei Tage rückwirkend krankgeschrieben wurde (diesen Fall hat das LAG Köln beurteilt: Aktenzeichen 4 Sa 588/03).
• Der Arzt hat das Attest ausgestellt, ohne den Patienten vorher zu untersuchen, etwa bei einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung via Internet.

Übrigens: Wird ein krankgeschriebener Mitarbeiter dabei beobachtet, wie er seinem Nachbarn beim Baumfällen hilft, dann bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass er seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Es kann jedoch bedeuten, dass er zwar arbeitsunfähig war, sich aber entgegen dem ärztlichen Rat körperlich anstrengt und so seine Genesung verzögert. In diesem Fall kann der Arbeitgeber abmahnen und den Mitarbeiter warnen, dass ihm die Kündigung droht, wenn er noch einmal dasselbe tut.

Lesen Sie auch: Die häufigsten Gründe für eine Abmahnung

Was kann der Arbeitgeber mit dem Anzweifeln einer Krankschreibung bewirken?

Mahnt der Chef den Arbeitnehmer nur ab, geht dieser vielleicht nicht dagegen vor. Kündigt der Arbeitgeber aber, wird der gekündigte Mitarbeiter in der Regel dagegen klagen und es kommt zu einem Kündigungsschutzprozess. Deutsche Arbeitsgerichte machen sich die Arbeit einfach – unter Beachtung der bisherigen Rechtsprechung. Sie sagen: „Wir gehen davon aus, dass kein Arzt, weder bei uns in der Bundesrepublik noch im Ausland, eine reine Gefälligkeitsbescheinigung erstellt.“

Es ist dann die Aufgabe des Arbeitgebers, diesen Beweiswert zu erschüttern. Dass der Arzt selbst aussagt, dass er eine Gefälligkeitsbescheinigung ausgestellt hat, ist höchst unwahrscheinlich. Was also tun?

Arbeitgeber haben nur die Möglichkeit, Indizien zu sammeln, die dafür sprechen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu Unrecht ausgestellt wurde. Kein leichtes Unterfangen, da der Arbeitgeber im Regelfall weder etwas über die Art der Erkrankung noch deren Ursache erfährt. Mitunter ist der AU-Schein auch so fehlerhaft ausgestellt, dass sein Beweiswert automatisch erschüttert ist.

Wie kann der Chef Krankfeiern nachweisen?

Möglichkeit 1: Recherchieren

Der Arbeitgeber kann Recherchen anstellen, um dem angeblich krankfeiernden Arbeitnehmer auf die Schliche zu kommen. Zudem kann er Krankenbesuche durchführen, um zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krank ist. So lassen sich Informationen beschaffen, mit denen er den Beweiswert eines ärztlichen Attests erschüttern kann.

Vorsicht: Wer einen Detektiv beauftragt, hat vor Gericht unter Umständen schlechte Karten, weil dieses die Rechercheergebnisse eventuell nicht als Beweismittel zulassen wird. Arbeitgeber dürfen ihre Mitarbeiter nur dann durch einen Detektiv überwachen lassen, wenn sie den Verdacht haben, dass eine Straftat vorliegt (Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, Aktenzeichen 4 sa 61/15). Man braucht also sehr konkrete Verdachtsmomente, dass der Mitarbeiter blau macht, ein bloßes Bauchgefühl reicht nicht aus, um ihn überwachen zu lassen. Außerdem darf der Arbeitnehmer einen Privatdetektiv nur mit Beobachtungen beauftragen, die nicht zu stark in die Privatrechte des Arbeitnehmers eingreifen.

Auch Krankenbesuche sind nicht unbedingt erfolgsversprechend: Der Mitarbeiter ist nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber oder Kollegen Auskünfte über seine Krankheit zu geben oder überhaupt mit ihm zu sprechen.

Möglichkeit 2: Die Krankenkasse einbeziehen

Der Arbeitgeber kann auch den Medizinischen Dienst der gesetzlichen Krankenkasse einschalten. Die Entscheidung darüber, ob die Krankenkasse ein Gutachten einholt, liegt aber alleine bei der Kasse. Wenn diese aufgrund der Diagnosen des Arztes der Auffassung ist, dass die Arbeitsunfähigkeit eindeutig ist, wird die Kasse ein Gutachten ablehnen.

Die Krankenkasse ist aber unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet, eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Diensts einzuholen. Zum Beispiel, wenn

• der Arbeitnehmer auffällig häufig oder besonders oft nur für kurze Zeit arbeitsunfähig ist,
• der Beginn der Arbeitsunfähigkeit meist auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt
• oder die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Menge der von ihm ausgestellten Bescheinigungen auffällig geworden ist.

Nach der Untersuchung durch den manchmal auch Vertrauensarzt genannten Medizinischen Dienst wird dem Arbeitgeber keine Diagnose mitgeteilt. Er bekommt nur eine Mitteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit bestand oder nicht. Ein Nachteil dieses Vorgehens: Es dauert meist einige Tage, bis der Arbeitnehmer zur Untersuchung geladen wird. Feiert der Arbeitnehmer nur wenige Tage krank, dann wird es nicht weiterhelfen, den Medizinischen Dienst der Krankenkassen einzuschalten.

Den Mitarbeiter zum Betriebsarzt zu schicken (wenn man einen hat), ist übrigens keine Möglichkeit. Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeit durch einen vom Arbeitgeber ausgewählten Arzt bestätigen zu lassen. Es gehört außerdem nicht zur Aufgabe der Betriebsärzte, Krankschreibungen auf ihre Richtigkeit zu prüfen.

Wie weit dürfen Arbeitgeber bei Verdacht auf Krankfeiern gehen?

Wie bereits erwähnt dürfen Chefs versuchen, Informationen über einen Mitarbeiter einzuholen, wenn sie einen Verdacht auf Blaumachen haben. Sie können dem Mitarbeiter hinterherfahren und schauen, was er den ganzen Tag macht. Sie müssen dabei natürlich seine Privatsphäre wahren, sie dürfen ihn zum Beispiel nicht im eigenen Haus ausspionieren.

Auch die Persönlichkeitsrechte müssen beachtet werden: Chefs dürfen Arbeitnehmer nicht einfach per Video oder Kamera überwachen lassen. Sie dürfen bei Verdacht auf Krankfeiern allerdings unter Umständen soziale Netzwerke überprüfen, wie zum Beispiel die Facebook-Seite des Mitarbeiters.

Beispiel 1: Schlagzeilen machte ein Fall, bei dem eine Auszubildende bei Facebook einen Beitrag “Ab zum Arzt und dann Koffer packen!” einstellte. Sie legte eine Krankschreibung vor und meldete sich bei ihrem Arbeitgeber krank. Trotzdem verbrachte sie dann einen Urlaub auf Mallorca und veröffentlichte Urlaubsfotos über Facebook. Zudem ließen ihre Facebook-Einträge und Fotos erkennen, dass sie sich während ihrer angeblichen Arbeitsunfähigkeit tätowieren ließ und eine Düsseldorfer Diskothek besuchte. Nachdem der Arbeitgeber davon Kenntnis erlangt hatte, sprach er für das Krankfeiern eine fristlose Kündigung wegen vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit aus (Arbeitsgericht Düsseldorf, Az. 7 Ca 2591/11).

Die Auszubildende brachte dagegen vor, dass ihr Arzt psychosomatische Symptome bei ihr festgestellt hätte. Die Entscheidung für den Urlaub sei auf Empfehlung des Arztes getroffen worden, da man sich dadurch eine positive Wirkung auf den Heilungsverlauf erhofft hatte. Das Arbeitsgerichts Düsseldorf musste prüfen, ob das Verhalten der Mitarbeiterin den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert hat. Letztlich schlossen die Parteien einen Vergleich, so dass das Arbeitsgericht hierüber keine Entscheidung treffen konnte.

Beispiel 2: Ein ähnlicher Fall landete vor dem Arbeitsgericht Krefeld: Ein Lagerist hatte sich wegen eines Bandscheibenvorfalls über einen längeren Zeitraum krankschreiben lassen. In diesem Zeitraum heiratete er und stellte Fotos von der Hochzeit bei Facebook ein – unter anderem davon, wie er seine Braut auf dem Arm trug. Seine Chefin kündigte ihm fristlos, der Mitarbeiter klagte. Die Argumentation der Arbeitgeberin: Da er während seiner Krankschreibung den geschädigten Rücken belaste, würde er nicht zur Besserung der Beschwerden beitragen. Die Parteien einigten sich zwar auch hier auf einen Vergleich, bevor der Fall weiter verhandelt wurde, die Kündigung blieb aber bestehen.

Ob der Arbeitgeber zum Nachweis der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit überhaupt auf (private) Facebook-Einträge zurückgreifen darf, wird zum Teil aus Datenschutzgründen in Frage gestellt. Party- oder Urlaubsbilder müssen in jedem Fall aber dann als Beweismittel zulässig sein, wenn der Mitarbeiter diese von sich aus öffentlich auf seine Pinnwand postet.

Welche Sanktionen sind für Mitarbeiter möglich, die krankfeiern?

Legt ein Mitarbeiter kein Attest vom Arzt vor, kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung zunächst zurückhalten. Bei wiederholten Verstößen gegen die Nachweispflichten im Krankheitsfall droht dem Mitarbeiter nach einschlägiger Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung.

Mit seinem Fehlverhalten kann der Mitarbeiter zudem Schadensersatzansprüche auslösen, etwa wenn er seine Krankheit nicht ordnungsgemäß anzeigt und dem Arbeitgeber ein Schaden daraus entsteht, weil er nicht rechtzeitig umdisponieren konnte.

Sobald der Arbeitnehmer aber die notwendigen Informationen zur Krankheit nachreicht, liegt keine Pflichtverletzung mehr vor und das Leistungsverweigerungsrecht erlischt rückwirkend. Die zunächst verweigerte Lohnfortzahlung im Krankheitsfall muss der Arbeitgeber dann nachholen.

Was Sie vor einer ordentlichen Kündigung bedenken sollten, lesen Sie hier: Ordentliche Kündigung: So geht’s

Kann der Arbeitgeber nachweisen, dass der Mitarbeiter seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht und blaugemacht hat, kann er das Arbeitsverhältnis kündigen, und zwar fristlos – auch ohne vorherige Abmahnung. Arbeitnehmer, die krankfeiern und sich dadurch ungerechtfertigt die Entgeltfortzahlung verschaffen, begehen außerdem einen strafrechtlich relevanten Betrug zu Lasten des Arbeitgebers (lesen Sie hier, wie Sie Betrug im Betrieb aufdecken). Jedoch ist es nur im Einzelfall sinnvoll, auch die Staatsanwaltschaft einzuschalten.

Was gilt beim Krankfeiern wegen eines Katers?

Erst feiern, dann krankfeiern? Wenn an Karneval oder nach der Betriebsfeier die Büros und Werkstätten leerer sind als sonst, beschleicht viele Chefs das ungute Gefühl, dass hier so mancher Mitarbeiter gar nicht ernsthaft erkrankt ist, sondern lediglich krankmacht.

Wacht der Mitarbeiter nach einer Party aber so verkatert auf, dass er nicht arbeiten kann, gilt er tatsächlich als arbeitsunfähig und macht strenggenommen gar nicht blau. Selbst wenn der Arbeitgeber der Meinung ist, „wer saufen kann, kann auch arbeiten“, eine Handhabe hat er zunächst nicht – so lange sich der Mitarbeiter ordnungsgemäß krankmeldet.

Anders sieht es aus, wenn der Arbeitnehmer ohne Mitteilung nicht bei der Arbeit auftaucht: Dann kann der Chef eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens aussprechen. Und wenn der Krankfeierer am Abend auf der nächsten Party tanzt? Kann der Arbeitgeber das nachweisen, drohen dem Simulanten ernsthafte arbeitsrechtliche Probleme (siehe oben: „Sanktionen für Mitarbeiter“).

Apropos Alkohol: Verursacht der Arbeitnehmer beispielsweise einen Verkehrsunfall, weil er mit Alkohol im Blut oder generell zu schnell gefahren ist, hat er leichtfertig seine Arbeitsfähigkeit aufs Spiel gesetzt. Erfährt der Arbeitgeber davon, hat er das Recht, eine Entgeltfortzahlung zu verweigern.

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